Règlement sur la distribution sélective : marques et enseignes redoutent certaines applications

Fabricants et distributeurs ont encore six mois pour se familiariser avec le règlement européen d’exemption par catégorie et les lignes directrices sur la distribution sélective, avant leur application en juin 2011. Deux points suscitent quelques inquiétudes : la puissance d’achat des distributeurs et le e-commerce.

« Distribution sélective : un parfum de nouveauté ? » à cette question, thème d’une conférence organisée par la Febea en novembre dernier, les participants juristes ont donné une réponse de Normand. Non, le règlement européen d’exemption par catégorie d’avril 2010 concerné et ses lignes directrices ne bouleversent pas la distribution sélective telle qu’elle avait été définie par le précédent règlement de 1999. Oui, ils apportent deux changements. Le premier concerne la puissance d’achat des enseignes, le second les restrictions à la revente.

Le règlement s’applique aux accords conclus avec les distributeurs dont la part de marché, sur le territoire où ils achètent les produits, ne dépasse pas les 30% (article 3). Les contrats conclus avec Douglas, qui détient plus de 30% de part de marché en Allemagne, avec Sephora et Marionnaud France, qui s’approchent des 30% (hors MDD et exclusivités), seraient donc exclus du champ d’application du texte européen. « Il existe une insécurité juridique pour ces chaînes et pour les fabricants qui les approvisionnent, même si l’autorité de concurrence des pays concernés peut accorder une exemption individuelle aux contrats conclus avec ces distributeurs », confirme Christine Vilmart, avocate spécialiste en droit économique. Par ailleurs, des incertitudes subsistent sur le calcul de la part de marché, selon que l’on y intègre ou non le chiffre d’affaires des MDD et des marques exclusives. « Personne ne peut donner une réponse précise. Comment un fabricant peut-il connaître la part de marché d’un distributeur ? Les réponses à toutes ces interrogations vont dépendre de la position de l’Autorité de la concurrence française », poursuit-elle. Ce ne sont pas seulement les chaînes qui seront fragilisées mais la distribution sélective, comme l’explique Jean-Luc Lannuzel, directeur juridique de BPI : « Si nous n’avons plus ce bouclier juridique qu’est le règlement, quand nous serons attaqués par des francs-tireurs du marché gris, nous serons obligés de justifier la validité de la distribution et du contrat sélectif devant les tribunaux. Dans certains États, où il y a peu de jurisprudence sur la distribution sélective, celle-ci risque d’être remise en cause ».

Des prix sous haute surveillance

Autre conséquence redoutée par les marques, notamment moyennes : que les distributeurs leaders ne se servent de ce seuil de 30% pour refuser de signer leur contrat de distribution sélective ou ne fassent pression pour l’aménager en leur faveur. « Le pouvoir a changé de camp. Sephora, par exemple, est leader en Pologne, Ici Paris XL l’est en Belgique, rappelle Jean-Luc Lannuzel. Aucun fabricant ne peut se passer de ces enseignes dans certains pays. Les conditions commerciales sont de plus en plus tendues. Certains industriels se trouvent dans des situations difficiles. En quoi ce seuil de part de marché de 30% peut-il aider le fournisseur ? » Andrei Gurin, coordinateur des politiques à la direction générale de la concurrence de la Commission européenne, tente de relativiser : « Un contrat qui n’entrerait pas dans le cadre du règlement 330/2010 n’est pas pour autant illicite. »

Les marques redoutent aussi les changements concernant les restrictions à la revente. À commencer par celui, ô combien d’actualité avec la multiplication des promotions, sur les prix imposés. Ces derniers, bien que restrictifs de concurrence, sont autorisés à condition que l’industriel prouve qu’ils apportent un « gain d’efficience » (1). Les lignes directrices (225) du règlement fournissent quelques exemples : « Lorsqu’un fabricant lance un nouveau produit, les prix de vente imposés peuvent notamment être utiles pendant la période d’introduction, au cours de laquelle la demande croît, pour inciter les distributeurs à mieux tenir compte de l’intérêt du fabricant à promouvoir le produit en question… » La Commission européenne est donc allée assez loin mais, entre la théorie et la pratique, il y a parfois un fossé que mentionne Christine Vilmart : « L’Autorité de la concurrence s’est toujours prononcée contre les prix imposés, dans de nombreuses affaires ». À moins que celle-ci ne revoie sa position. « L’Autorité de la concurrence, lors des débats, a accepté le principe d’une justification individuelle des prix imposés par des gains d’efficience, souligne Andrei Gurin. Quant aux affaires qui opposaient la Commission ou l’Autorité de la concurrence à des entreprises, ces dernières n’ont pas avancé d’arguments crédibles de gain d’efficience. Elles se sont contentées de contester les prix imposés et non de les justifier. » Pour Didier Ferrier, professeur de droit à l’université de Montpellier, « les économistes devront donc apporter des éléments pour calculer ces gains. Les exemples des lignes directrices sont encapsulés dans des cas d’école qui reviennent à dire : vous n’y arriverez jamais ». Ce règlement donnerait-il d’un côté pour reprendre de l’autre ?

Globalement, en matière de revente, le règlement rappelle que le distributeur est libre de rétrocéder les produits sélectifs uniquement à d’autres distributeurs agréés par les marques et, nouveauté du texte, sur le territoire où il y a une diffusion sélective. Il peut les vendre à un non-agréé si ce dernier est situé sur un marché où il n’y a pas de circuit sélectif et où la marque n’a pas fait part de son intention de s’implanter. « Il s’agit d’un pas en arrière qui détruit l’architecture de la distribution sélective, déclare Didier Ferrier, pour qui internet est tout aussi dangereux. C’est la remise en cause des réseaux, qu’il s’agisse du sélectif, de la franchise ou de la concession. On ne pourra rien empêcher quand on sait que l’argument numéro un est le prix. Même si la vente sur le Net est conditionnée à la présence d’un point de vente physique. Tout cela sera vite balayé. »

Des intérêts multiples

La principale motivation de la Commission européenne a été « de réconcilier l’intérêt du consommateur de pouvoir bénéficier d’offres attractives via internet avec l’intérêt légitime du fabricant de contrôler la manière dont ses produits sont distribués, précise Andrei Gurin. Nous ne voulions pas permettre, en général, une interdiction absolue du e-commerce. Le débat fut très animé : la vente en ligne a fait l’objet d’un lobbying puissant de la part de sites comme eBay et des marques de luxe ». Les distributeurs agréés sont donc libres de vendre sur le Net, à condition de respecter les conditions des fabricants comme disposer d’un ou de plusieurs points de vente physiques – ce qui exclut les pure players -, répondre à des critères qualitatifs…

Tout n’est pas réglé. La Cour de justice de l’Union européenne, saisie par la Cour d’appel de Paris dans une affaire opposant le groupe Pierre Fabre à l’Autorité de la concurrence, doit encore donner son avis sur le sujet. « Malgré la pression de l’Autorité de la concurrence et de la Commission européenne, la Cour d’appel de Paris a eu le courage de dire : il n’est pas évident qu’interdire la vente de produits sélectifs sur le Net soit anticoncurrentiel. Et elle a consulté la Cour de justice européenne », conclut Didier Ferrier. La décision de fond revenant ensuite à la Cour d’appel de Paris.

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